法学研究，法学研究生考哪些科目
作者：孔忠愿，华东政法大学刑事法学院2021级刑法学博士生；郑天城，厦门大学法学院2021级刑法学博士生。
在归纳总结本年度的刑法学研究重点回顾前，不妨先回溯2020年的相关内容，从过去中探寻未来，这或许是总结年度刑法学研究重点的意义所在。在我们以往的归纳中，2020年的刑法学研究重点表现为如下十个方面：（1）积极主义刑法观思潮的兴起；（2）刑事立法活跃化；（3）刑法教义学认识的再深化；（4）过失犯归责体系的规范化；（5）刑事责任年龄降低问题；（6）重大疫情防控中的刑事法治；（7）正当防卫的理论与实践；（8）证券、期货犯罪的规制和预防；（9）民营经济保护和刑事法律风险；（10）刑事合规中国模式的探讨。
通过观察2021年的刑法学研究动向可知，以上十个方面的内容在本年度的研究中仍占有一定的比例。有些问题是近些年的持续热点与重点，比如刑法教义学的认识、正当防卫、刑事合规、金融犯罪、网络犯罪等等。这从侧面也说明了，刑法学中对某个问题的研究往往具有持续性与深入性，这样才能形成对一事物完整、准确的认识。由上可知，2020年对于刑法学研究重点回顾主要是从单个具体问题、静态的角度进行归纳总结。与之相反，我们对本年度刑法学研究重点的归纳概括具有整体性、动态化的特征。具体为如下几个方面：
一、本土化意识进一步增强
随着晚近以来德日刑法知识的大量引入，我国刑法学者在吸收和运用这些知识的同时，亦强调本土化意识，提升刑法学研究的自主性。一方面，强调本土化意识是为了让中国刑法学建立我们自己的生活经验上，摆脱对“德日刑法学”的路径依赖，最终成为“我们的刑法学”，而不仅仅只是“模仿的刑法学”。另一方面，强调自主意识并不意味着排斥对他国先进知识体系的继受，放弃在继受过程中开展的自觉性思考和批判，放弃我们作为刑法学知识主体的地位。我们应当
大胆承认，像诸如德日刑法学这样庞大的知识系统，既有可能是“资产”，也有可能是“包袱”。我们也应当有勇气追问，德日刑法学这颗璀璨夺目的明珠是否真的完美无瑕？正如有学者指出，刑法学的研究应当坚持“民族性与世界性的并重”，如果只讲民族性，刑法学就难以提出具有原创性、普遍性的概念、范畴、原理；如果只讲世界性，就必然忽视回应中国的问题。
从日本继受德国刑法的发展脉络也可得知，“在继受迄今的时间中，日本刑法学如何开始，以及如何从德国刑法教义学中解放。这绝非错误之途，而是一个必要且长期开始的步伐，如此一来，继受国的法学发展才能真正留下自己的东西。”这对我国刑法学发展的启示就是：域外刑法知识的本土化是中国刑法学发展的必由之路，构建具有中国特色的刑法知识是中国刑法学发展的必然结果。中国刑法制度与理论的生成应把握各国刑法的普遍原理与发展的规律，根据中国的历史与现实来创造符合本国国情的刑法制度与理论，从而实现中国刑法制度与理论的守正创新。就本年度的刑法学研究成果来看，更加注重研究中国问题，将域外先进的刑事立法、刑法理论与中国当下的实际相结合，形成刑法知识的转化与创造。
在犯罪论方面，例如，有学者结合《刑法》第14条，对犯罪故意概念中的“危害社会”重新展开思考，提出在规范责任论的语境之下，若恰当把握故意概念中“危害社会”的规范性特征，就有可能从正面寻觅出一条处理故意与违法性认识（可能性）关系的新路径，而不再受困于德日刑法学依托错误理论处理该问题的学说迷局。有学者从我国刑法中的违法阻却事由为切入点，开展对紧急权的体系化研究。相较于德日等大陆法系国家，我国法定的违法阻却事由数量较为有限，关于法定正当化事由的研究也呈现碎片化、弥散化的特点，难以为司法实践提供充分的理论供给。因此，若要真正实现我国法定正当化事由理论的瓶颈突破，就必须借助体系化的思维和技术完整搭建紧急权的框架。还有学者针对德国刑法教义学中的规范保护目的理论进行反思，提出构成要件解释层面的规范保护目的理论实际上过分限制了它应有的功能。作为一种超越部门法界限的法学方法论，规范保护目的理论可以成为法律解释以及法域协调的理论模型。
在刑罚论方面，例如，有学者立足于量刑规范化改革的时代背景，从理论话语体系、实定法规定和定罪量刑的基本原理三方面，对量刑基准的本体性问题予以廓清。有学者以盗窃罪量刑为切入点，实证地考察了量刑指导意见的司法实践，提出可以通过借鉴英美量刑指南的立法技术，改进我国的量刑指导体系，有效克服量刑指导意见对有期徒刑、罚金刑的指导不足。有学者将刑罚的分配正义原理引入刑罚制度的体系化建设，提出刑罚执行的目标是刑罚效果最佳化，未来我国的刑罚制度的改革应围绕刑罚效果与罪犯回归社会进行制度分配和构建，同时设立专门的量刑改革机构，确立社区刑罚执行制度，健全刑罚执行程序规则以及建立行刑评估制度。
二、更加注重实践问题导向
“问渠那得清如许，为有源头活水来。”我国的刑事法治建设欲获得长足的发展，则必须对作为“源头活水”的本土实践具有充分的认知和足够的重视。这里的“本土实践”可以分为刑事立法实践和刑事司法实践两个方面。法律作为一项地方性的知识，可谓是天然具有本土实践性品格，在刑法教义学的场域亦是如此。正如有学者指出，应当把“问题”放在首要位置去思考，换言之，刑法学的研究要面向司法实践去思考问题，要注重理论的实用性，注重解决实际问题。此外，还应当重视从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。注重结合法官的立场，尤其是最高裁判机关的态度，对刑法理论进行适度修正。这样的理论才会有实际的功效，才能指导法官，从而引导法官按照国民的多数价值标准进行裁判，使得裁判不会过于偏离国民的一般价值观。从本年度的刑法研究成果来看，不论是总则还是分则，不论是刑事立法论抑或刑法解释论，不论是基础理论还是前沿问题，都深深地打上了本土实践的烙印。
在刑法总论方面，例如有学者认为我国刑法典属于自然犯和法定犯一体化的特殊立法体例，有些罪名存在“形式上不属于对向犯，实质上属于对向犯”的复杂现象。因此，有必要结合我国实定法规定对片面对向犯采取类型化分析，以此解决片面对向犯的中国问题。有学者对《刑法》第13条但书规定的司法出罪功能重新展开研究，认为司法实践将但书规定作为总括性的出罪标准，可能压缩了其他出罪事由的运用空间。事实上，《刑法》第13条的功能并不局限在限制入罪，除此之外，它还具有发展出罪事由的“接应功能”，司法实践可以妥善利用这一功能发展规范性、开放性、多元化的出罪事由体系。还有学者针对医疗介入类伤害案中因果关系判断标准模糊的问题，提出介入型因果判断应重在发展归责原理，以危险替代作为介入型因果判断的核心原理。通过对这一原理的不断完善，从而形成理论与实践互相推动发展的理想局面。
在刑法分论方面，例如有学者针对以危险方法危害公共安全罪在立法和司法上可能会沦为“口袋罪”的窘境，提出利用回归分析、实践与理论契合关系分析等实证研究方法来把握经验裁判规则与理论改善的应然方向，进而显著提高以危险方法危害公共安全罪适用的可控性。有学者针对民事欺诈与刑事诈骗区分标准复杂的难题，认为现有理论从“欺骗”“错误”以及“损失”这三个方面对诈骗罪构成要件进行实质解释，均不能达到令人满意的区分效果。因此，宜采取增设构成要件的做法，在对足以影响决策的“重大事项、基础信息的虚构、隐瞒”的基础上，还应当添加“欺骗行为会造成民事救济可能的基本丧失”这一实质要件，为合理区分民事欺诈与诈骗罪提供一条新的路径。还有学者通过对大范围样本案例的实证考察后发现，传统理论对于抢劫罪手段行为的界定并未在审判实践中得到完全贯彻，司法实践与理论模型相去甚远，因而需要重新审视抢劫罪的手段行为以及与其他犯罪的界限。
三、强化了对刑法理念的研究
“思想变革是社会变革的先导”，刑法理念是刑事立法与司法活动的指南。理念对了，路子也就正了。就刑事立法理念而言，结合刑法修正的最新动向，有学者指出，此次修法从宏观层面而言顺应了社会的形势变迁，从微观层面而言则是对具体实践应对不足而进行的规范补给，集中贯彻和体现了积极刑法观的价值指引。在刑法参与社会治理的过程中，积极刑法观具有现实意义，但对于立法的过度扩张需要保持警惕。也有学者认为，立法的积极并不意味着需要坚持积极刑法立法观，积极刑法立法观的三大理论预设存在疑问，易于陷入犯罪化扩张的危险中。刑法立法与国家任务相关，不能越过法益保护原则而强化国民对刑法的忠诚。刑法观是刑法立法理念的体现，包含在刑法类型当中，以刑法类型为主线讨论刑法立法发展方向更具有解释力。就刑事司法理念而言，有学者指出，伴随着中国经济社会的持续高速发展，犯罪治理领域的新情况新问题层出不穷，一段时期以来，实践中不时出现看似于法有据却引发公众质疑的案例，这其中就与我们长期以来偏重法条解读、理念指引不足的研究范式存在一定关系，如何强化对刑事司法实践的理念引领，值得我们深入思考和研究。总而言之，不论是刑事立法理念，还是刑事司法理念，都兹事体大，需要结合我国实际进一步地深入研究。
四、围绕最新修正案的研究成果丰硕
为了回应社会治理对安全和稳定的价值诉求，保障普罗大众对于“体感治安”的需要，当前的刑事立法进入了一个“活跃化时期”。在立法者严密法网的过程中，刑事处罚措施日趋严厉，刑法规制范围日益扩张，将先前由行政法、民法调整的违法行为纳入自身的调整范围，犯罪化逐渐成为一种常态现象。“回顾刑法发展历史，无论是前现代刑法还是现代刑法前期，刑法作为惩罚法，评价和惩罚的重点都放在了危害行为的后果之上，将造成一定利益的实害和危险作为惩罚的事实根据。而在工业化社会的后期并随着信息时代的到来和快速发展，刑法的后现代化趋势也快速显现出来，即更为关注对风险的规制和安全的保障。”而2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》无疑是体现立法犯罪化的典型例证，据统计，此次修法共涉及33个条文，包括新增的18个罪名以及修改扩充的14个罪名加一个总则条款，都在进行立法的犯罪化，严密刑事法网、扩大犯罪圈。
“文章合为时而著，歌诗合为事而作。”不仅在文学领域如此，在刑法学研究领域更是如此，体现出刑法研究者的社会责任感和时代使命感。不难发现，本年度刑法学最大的研究特色，就是围绕《刑法修正案（十一）》的理解与适用展开研讨。具体呈现出两个特征：
其一，在宏观层面把握立法的走向。譬如，有学者从刑法观的角度指出，应当坚持积极刑法观谨慎发展的立场，防止预防性立法的过度扩张，准确把握刑法介入的节点，平衡风险防范与权利保障的关系。有学者从刑法立法科学性的角度指出，本次刑法修正在刑法体系内部加强了类罪、个罪之间的逻辑连贯性，在刑法体系外部，通过增设罪名，增强刑法与相关部门法的衔接，实现立法的科学性。还有学者从经济刑法有效性的角度指出，经济刑法不仅有利于预防和打击经济犯罪，而且能实现立法、司法与执法的有效衔接。
其二，在微观层面聚焦个罪的研讨。比如，在反洗钱犯罪方面，有学者认为面对新的复杂形势和国际合作的大背景，我们需要将反洗钱置于总体国家安全观的视角下进行检视，充分认识反洗钱在推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定中的作用，并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照系，进一步完善反洗钱刑事立法、强化打击洗钱犯罪的司法意识。在药品犯罪方面，有学者认为《刑法修正案（十一）》将《刑法》第141条、第142条第2款直接删除并不意味着假药、劣药的认定标准与《药品管理法》完全脱离。相反，这一立法转变给予了司法实践更为灵活的应对空间。但是，现行《药品管理法》上所确立的假药与劣药两分模式，仍然存在概念竞合、具体类型混同等弊端，需要在特别规范与普通规范的意义上重新审视和处理。在公共安全犯罪方面，有学者认为妨害安全驾驶罪等罪名的增设，有利于弥补危害公共安全罪名体系中的疏漏，反映了刑事立法在保护公共安全方面的理念转变，对于我国刑法中的危害公共安全罪的发展与完善具有重要意义。
五、刑事立法研究与刑法解释研究兼顾
刑事立法论与刑法解释论是刑法学研究的“两大阵营”，刑法的修正为刑事立法研究与刑法解释研究提供了新的场域。就刑事立法研究而言，除了上文提及到的刑事立法理念（包括刑法观）、刑法立法科学性的研究以外，还有学者从刑法立法模式的角度加以讨论。比如，有论者认为，在法典化时代，全面修订刑法典需要大幅度提升法律的现实性、整合性和系统性。全面修订刑法典并不排斥在特殊情形下颁布单行刑法，但不宜再制定附属刑法。也有论者认为，不能采取理想主义法典观，不应继续采取统一刑法典立法模式；统一刑法典立法模式表面上没有肢解刑法典，但实际上肢解了诸多刑法规范；刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式，特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。还有学者从宽严相济刑事政策的立法原则、轻罪化社会治理模式的立法反思、法定犯立法的高位增量等角度对最新刑事立法进行评述。就刑法解释研究而言，这部分是历年刑法学研究的重心所在，因为刑法学的本体就是解释论，刑法的解释是常态。纵观本年度刑法学研究文献可知，除了上文提及到的关于《刑法修正案（十一）》中具体罪名的解释研究之外，还有关于一些传统罪名的解释研究，比如，抢劫罪、诈骗罪、非法经营罪等等。需要指出的是，除了对具体罪名的解释研究之外，还有对刑法解释本身的研究，比如，刑法解释方法体系化及其确证功能、刑法解释学的功能主义范式与学科定位等研究成果。
六、基础理论研究与前沿问题研究并重
刑法学知识的博大精深、社会发展的复杂多变与刑法研究者的研究偏好等因素，共同决定了刑法学研究的多样性。总的来讲，刑法学研究类型除了上文提及的刑事立法研究与刑法解释研究以外，还可以分为刑法基础理论研究与前沿问题研究。从某种程度上而言，基础理论研究能够增强刑法学研究的深度，而前沿问题研究能够拓展刑法学研究的广度。两者不可偏废，可以形成互为补充的关系。就基础理论研究而言，主要集中在刑法总则中的诸问题，既有犯罪论部分的研究成果，也有刑罚论部分的研究成果，但前者的研究成果显然多于后者。正如有学者指出，“长期以来，我们的刑法学一直偏重犯罪论研究、偏重定性研究，但从实践看，真正在定性方面存在疑难、争议的案件比例极低，更加普遍、更值得关注、更需要给予理论指引的往往是宽严相济刑事政策的具体贯彻。”对基础理论的研究除了以总则为依托以外，不乏有学者以分则具体罪名为载体来研究基础理论问题。就前沿问题研究而言，这主要与新情况、新问题的出现紧密相连。除了近些年研究的网络犯罪、刑事合规、人工智能犯罪以外，还涉及人类基因编辑行为的刑法规制、个人数据权利刑法保护、深层链接设链者刑事责任、网络黑灰产上游犯罪的刑法规制等研究。当然，其中有的可以归入网络犯罪。
结 语
在过去的数十年间，我国刑法学理论研究有了长足的进步。一方面得益于国际间日益频繁的学术交流，处于知识体系转型时期的中国刑法学不断经受着法教义的洗礼，自身理论愈发精深。另一方面，中国司法实践中案例的多样性和复杂性，是他国所难以比拟的，这无疑为本土刑法理论的发展提供了难得的“富矿”。“理论指导实践，实践反哺理论”，这一指导整个人文社会科学的主流方法论，为刑法学研究提供了源源不断的动力。但是，当我们为中国刑法学在较短的时间内取得较好的成就欢呼雀跃之时，也必须警惕两种极端的论调。一种是完全无视各国法律文化之间的差异，认为“外国月亮比中国的圆”，片面理解“不懂外国语言，就不会懂得本国语言”，将他国的学说完全作为检验本国刑事立法与司法的标准。另一种是错误理解“只有民族的才是世界的”，对他国的刑法学知识持彻底排斥和否定态度。上述两种论调均不可取，未来中国刑法学要想摆脱对外国学说亦步亦趋，不仅需要立足本国自身的法律文化和审判实践，亦即更加重视法学知识的“民族性”；也需要继续吸收他国的先进立法经验与刑法理论，亦即强调法学知识的“世界性”，两者必须兼顾，不可偏废其一。“因为，既然刑法学是一门科学，它就必然肩负着反映超越一国经验和个案实践的普遍规律的使命。”对自身特有法律实践的关注，归根结底不是为了“特色”而“特色”、为了“不同”而“不同”。其目标仍然是从普遍现象中揭示出事物的本质，提炼出具有指导意义的原理，为跨越国界的刑法教义学的发展作出中国的贡献。刑法问题研究的本身并不是目的，解决中国的真问题才是目的。中国刑法学的未来转向，构建具有本土特色的刑法理论，是每一代刑法学人的不懈追求。
在此，需要重申前文的观点：域外刑法知识的本土化是中国刑法学发展的必由之路，构建具有中国特色的刑法知识是中国刑法学发展的必然结果。中国刑法制度与理论的生成应把握各国刑法的普遍原理与发展的规律，根据中国的历史与现实来创造符合本国国情的刑法制度与理论，从而实现中国刑法制度与理论的守正创新。
囿于我们现有的知识结构，本文的写作存在积累不够充分、思想尚不成熟等不足之处。敬请各位方家批评指正，不吝赐教。
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