上海法学研究，上海法学研究集刊是什么刊物
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年12月18日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕知识产权恶意诉讼法律规制研究展开，现如今自身合法权益受到侵害时，诉讼是最有效的保护途径。然而，在知识产权维权诉讼中，为了谋取不正当利益，一些为了损害对方权益或者获取不正当竞争利益的恶意诉讼也随之而来。专利恶意诉讼是指当事人因缺乏合法的事实基础和依据，而企图利用民事诉讼手段来获取不正当利益或侵害他人合法权益的行为，恶意进行诉讼极大的侵害相对方的合法权益，不利于我国知识产权制度的发展和健全。惩治专利恶意诉讼，能够更好的保护行为人与相对方的共同利益，防止损害结果的发生，维护市场良好的公平竞争秩序。为此，专利恶意诉讼应如何认定，其构成要件包括哪些，在司法实践中主要有哪些表现形式，以及应如何对其进行规制都是值得研究的问题。各学者展开热议：
学者卢玉杰认为：应对专利恶意诉讼，一方面要防止行为人的恶意进入诉讼领域，如调整实用新型和外观设计的授权审查模式，通过提高门槛的方式降低低质量专利的数量；增强法院与专利行政部门的信息交流，降低识别行为人恶意的难度。另一方面，提高对专利恶意诉讼行为人的惩戒力度，包括在诉讼法领域设置惩戒措施，规范并扩大专利恶意诉讼行为人承担侵权责任的范围，针对触犯刑法规定的依法追责。通过这两个层面的手段，增加恶意进入诉讼程序的难度，增大对专利恶意诉讼行为人的惩戒力度，配合社会的普法宣传，期望能达到遏制专利恶意诉讼的效果。
学者蔡亮认为：知识产权案件中恶意诉讼是在违反诚实原则下，恶意进行诉讼的一种行为。从法理上看，诉讼方在依法行使其自身的诉讼权，且通过诉讼的方式对自身所主张的知识产权予以保护。但恶意诉讼本身带有很强的主观恶意，通常以获取相应的经济利益为诉讼出发点，其实际的与潜在的负面影响都十分巨大。恶意诉讼除了会占用相应的司法资源外，也会对现有的知识产权保护环境构成很大的威胁。在发达资本主义国家，由于知识产权保护的法律基础坚实，知识产权保护体系较为健全，相应恶意诉讼的法律规制状况较为良好。在国内，虽然相应恶意诉讼的呼声不断高涨，恶意诉讼被驳回的典型案例不断增加，但恶意诉讼依然时有发生，这表明国内知识产权案件中恶意诉讼 的法律规制状况并不理想。对于政府而言，如何在知识产权保护大环境下做好相应恶意诉讼法律规制也值得深思
学者聂鑫认为：建构专利恶意诉讼法律规制规则是一项非常复杂的问题：首先，从专利的技术复杂性角度而言，专利恶意诉讼相对于其他领域的恶意诉讼更具有隐蔽性，更加难以被识别。法官对于专利恶意诉讼的识别，不能仅凭某一单一标准进行判断，而需要结合个案案情，依据多方面的考量因素，进行全面、综合判定；其次，就专利恶意诉讼的法律规制而言，专利恶意诉讼行为涉及专利法、程序法、反垄断法、刑法等多个法律部门的规制对象，如何构建相互协调、层次分明的专利恶意诉讼法律规制体系，需要不同法律部门的立法者在立法活动中的相互配合、协调；最后，规制专利恶意诉讼涉及保证专利权人合法维权与有效惩罚恶意诉讼行为之间的价值平衡，规制尺度把握上如过宽或者过严，均可能与专利恶意诉讼的规制目的和初衷产生冲突与背离。以上问题，均是未来建构我国专利恶意诉讼法律规制制度体系过程中，立法者需要克服和注意的问题。
01专利恶意诉讼的法律规制
【来源】社会科学Ⅰ辑
【作者】卢玉杰
【摘要】专利恶意诉讼是指行为人在明知自己的请求没有事实和法律依据的前提下，向法院提起专利诉讼的行为。专利恶意诉讼来自于行为人内心深处的贪念，现行司法模式下审查机制的缺位、审查能力的不足使行为人的恶意进入专利诉讼领域，法律后果的轻微又使得该行为屡禁不止。应对专利恶意诉讼，一方面要防止行为人的恶意进入诉讼领域，如调整实用新型和外观设计的授权审查模式，通过提高门槛的方式降低低质量专利的数量；增强法院与专利行政部门的信息交流，降低识别行为人恶意的难度。另一方面，提高对专利恶意诉讼行为人的惩戒力度，包括在诉讼法领域设置惩戒措施，规范并扩大专利恶意诉讼行为人承担侵权责任的范围，针对触犯刑法规定的依法追责。通过这两个层面的手段，增加恶意进入诉讼程序的难度，增大对专利恶意诉讼行为人的惩戒力度，配合社会的普法宣传，期望能达到遏制专利恶意诉讼的效果。
【学习心得】规制专利恶意诉讼应当从预防和惩戒两方面入手。一方面采取措施提高实用新型和外观设计专利质量，加强信息沟通，使法院和市场相关各方能够及时发现行为人的“恶意”，及时采取措施防止损失的扩大。另一方面，准确认定专利恶意诉讼行为人的责任，当行为人造成的危害较小时，主要考虑赔偿损失、批评教育，从程序法的角度进行惩处。当行为人主观恶性极深，造成危害极大时，要考虑引入刑事责任，对其正确定罪量刑，发挥案例的示范意义，向社会大众展示专利恶意诉讼的违法性，刹住不正之风。
02知识产权案件中恶意诉讼的思考
【来源】《法制博览》2021年7月刊
【作者】蔡亮
【摘要】进入二十一世纪后，国内对知识产权的保护力度不断增加，知识产权相关案件的数量也不断提升。在知识产权案件中，恶意诉讼是十分特别的一种诉讼类型，恶意诉讼不仅占用了一定的司法资源，其潜在负面影响也十分巨大。综合运用文献综述法等方法进行研究可以发现，知识产权案件中恶意诉讼的受关注程度高，但法律规制状况不理想，这也使得相应的恶意诉讼时有发生。作者将具体分析知识产权案件中的恶意诉讼事宜，结合其法律规制难点，提出更为有效的法律规制建议。
【学习心得】现如今大环境下，知识产权案件中恶意诉讼仍屡见不鲜，要想对相应的恶意诉讼予以较好规制，特别是法律层面的规制十分重要。首先要加强恶意诉讼相关立法，其次要加强恶意诉讼相关法律宣传，最后要增加恶意诉讼成本健全赔偿机制。强化立法与相应宣传，夯实相应法律基础，营造出更为良好的法律环境后，知识产权案件中恶意诉讼法律规制也能变得更为简单。
03论专利恶意诉讼识别标准及其规制进路
【来源】南京理工大学学报(社会科学版) Vol.33 No.4
【作者】聂鑫
【摘要】在专利领域，恶意诉讼的存在不仅与专利法授予专利权的本旨背道而驰，而且还会损害诉讼相对人利益，浪费有限的司法资源。对于恶意诉讼之“恶意”的认定要求行为人在认知因素方面，明知专利诉讼缺少法律和实施依据状态；意志因素方面，存在意欲通过诉讼损害诉讼相对人利益的目的，并且为辅助法官对于“恶意”的认定，减少认定难度，还有必要对“恶意”的考察因素进行类型化。对于行为人提起专利恶意诉讼行为不法的理解宜采广义，行为人在法律意义上的可责难性主要体现其审慎义务或者诚信义务的违反。基于违法性行为的表现阶段，应将“欺诈型恶意诉讼”与“无合理根据型恶意诉讼”纳入违法行为类型。鉴于侵权责任法的进路对专利恶意诉讼予以规制所具有的局限，我国应建立包括程序法、专利法、反垄断法、侵权责任法等立法在内的“多进路、多向度”专利恶意诉讼法律规制体系。
【学习心得】如该作者所言若仅以侵权责任法的进路对专利恶意诉讼予以规制，会存在以下问题：一是专利恶意诉讼是行为人对诉讼程序的一种滥用，是一种发生损害后果之后的事后救济，无助于防范于未然；二是行为人对诉讼相对人损害赔偿适用的原则是“填平原则”，也即行为人的赔偿范围仅限于受害人实际损失的数额或受益的金额，具有明显的补偿性特点。然而，由于专利恶意诉讼带有隐蔽性特征，识别的难度较大，证成的概率较低，并且将受害人利用诉讼追责的高昂诉讼成本计入考量因素，如果仅选择带有“补偿性”的规制进路，会让行为人提起专利恶意诉讼的违法成本显著低于获益成本，对行为人并不能起到足够的威慑。
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