复旦大学法学，复旦大学法学院
本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市第一中级人民法院民事审判庭审判长、三级高级法官——何建为我们介绍办理法律适用不清楚案件的法律方法。
办案要以事实为依据，以法律为准绳。而事实千变万化，法条成千上万。如何依法裁判，是每位法官都要思考、研究的问题。
案件的事实查明和法律适用有难易之分，经过不同的排列组合，会形成事实和法律都清楚、事实不清楚而法律清楚、事实清楚而法律不清楚、事实和法律都不清楚四种类型。
一般而言，对于事实和法律都清楚的案件，通过运用“司法三段论”就能直接得出结论。对于事实不清的案件，可以通过分配证明责任加以处理。
而对于找不到法律规定、法律用语不确定、法律规范之间存在冲突或者适用该法律会造成明显不公等法律适用不清楚的疑难案件，其裁判方法的使用可以从以下三个方面展开。
01 灵活运用解释方法
充分保护民事主体权益
法学理论为法官提供方法论指导，使法官能够借助这些方法以正确并且为他人所理解的方式完成法律适用。
一是要运用法律解释方法，全面保护民事主体权益。作为大前提的法律规范离不开法律解释，在文义解释之外，还包括体系解释、目的解释、历史解释等。运用法律解释的方法，避免“向一般条款逃逸”，方能增强裁判的说服力和文书的说理性。
二是要遵循“先特殊后一般”的思维方式。如在侵权案件中，要先判断是否属于特殊主体的责任类型，是无过错责任还是过错推定或过错责任，再审查是否存在适用公平责任的情形，以及受害人是否存在过错。在不属于特殊主体责任类型的情况下，再判断是否属于一般侵权责任。
三是要对解释结论的妥当性进行利益衡量。解释法律时，应摆脱逻辑的机械规则束缚，探求立法者制定法律时衡量各种利益所作的取舍。利益衡量是法官处理具体案件的一种价值判断、一种裁判结论，而非导出此结论的方法；它本身是对解释结论妥当性的一种论证和验证方法。
判断利益优先保护层次的原则，一般为当公共利益与私人利益发生冲突时，则公共利益优先。在私人利益上发生人格利益与财产利益冲突时，人格利益优先；就不动产利益而言，财产利益和生存利益发生冲突时，生存利益优先。
例如，在某公司诉某学院股东知情权纠纷案中，一审法院以某学院系法人型民办非企业单位，非公司法调整的范畴，且章程也未约定举办者的知情权为由，直接驳回某公司的诉讼请求。二审法院认为，我国《民办教育促进法》第五条第二款规定，国家保障民办学校举办者的合法权益。举办者作为民办学校的出资人，享有的合法权益应当包括了解和掌握学校办学和管理活动等重要信息的权利，该权利是举办者依法取得合理回报、参与重大决策和选择管理者等权利的重要基础。举办者在履行出资义务，让渡其财产所有权的同时，应当享有对应的权利。就立法目的而言，举办者的合法权益应当包括知情权在内的各种权利和利益，即举办者有权知悉学校办学和管理等活动的信息。基于上述理由，二审法院改判支持某公司的诉讼请求。
法律解释要在法律文义射程范围内进行，如果作扩张解释，其中的前后文义内涵要相同。比如，在股东要求查阅会计原始凭证的知情权案件中，经常涉及对会计账簿是否当然包括原始凭证的判断。单从语义上看，原始凭证已经超出了会计账簿的文义范围，但法官可从保护股东权利、知悉公司经营和财务状况的目的及必要性等角度出发，对可以行使知情权的范围作扩张解释。
02 准确识别法律漏洞
积极引导民事主体行为
法律适用是一个法律发现的过程。法官在查明事实之后，却找不到可以适用的法律规则，或者发现现行法律对此没有规定，此时可能遇到了法律漏洞。面对法律漏洞，法官应当如何处理？
一是要区分是否立法“有意为之”。这里的“有意为之”是指立法有意对此不作规定，而非立法有意造成漏洞。立法有意不作规定的对象或领域属于立法有意不予调整或保护的范围，不属于法律漏洞，比如情谊行为；而立法有意造成漏洞，是指立法者出于某种考量本应规定而未规定或者本不应规定而予以规定所留下的漏洞，属于法律漏洞中的明知漏洞。
判断是否“有意为之”需要探求立法的本意。如果立法并非“有意为之”，比如立法时未意识到漏洞存在或者立法后社会发展变化导致漏洞产生，则属于法律漏洞。法律漏洞就好比是一堵墙上出现的洞，即法律对法律适用必须回答的问题没有提供答案。对于法律漏洞，需要法官在司法过程中进行填补，方法包括类推适用、目的性限缩和目的性扩张等。
二是要尽量避免向一般条款逃逸。
比如在判断合同效力时，应首先依据具体的法律条文进行评价，在没有规定时，才适用公序良俗或社会公共利益等不确定概念进行价值补充认定合同效力，以弥补法律难以虑及之处。
三是要积极通过裁判引导民事主体的行为，真正把法律制度优势转化为治理效能，通过解释最大程度实现法的安定性和可预测性。裁判不单单是形式逻辑的演绎，也是实践理性的指引。法官在适用法律，填补制定法漏洞的同时，也要在理论指导下，接受一些新的法律思想并对其进行发展，即进行法续造。
法官超越制定法文义的边界，但仍在立法者的原初计划里、在制定法的目的范围内填补法律漏洞，属于在制定法内的法续造；如果法官不仅超越了制定法文义的边界，也超越了立法者原初立法计划的边界，则属于超越制定法的法续造。法官的法续造并非司法权的任意扩张，即使是超越制定法的法续造，仍然要与整体法秩序主导的原则相协调。
法官的法续造与法律解释虽然有所区别，但不应被看成本质截然不同的两种活动，而应被视为同一思维进程的不同阶段。
例如，《民法典》第一千零七条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”但在《民法典》施行前，对买卖人体干细胞行为效力的判断曾因没有法律规定而给司法实践造成困扰。
在吴某某诉某公司买卖合同纠纷案中，一审法院在认为涉案买卖干细胞的合同有效的前提下，支持了原告解除合同、返还预付款等诉讼请求。二审法院依职权对涉案合同是否存在无效情形进行了审查，认为涉案合同因不符合原国家卫生计生委会同原国家食品药品监管总局联合制定的《干细胞临床研究管理办法（试行）》之规定，损害了社会公共利益而无效，据此进行了改判。
干细胞属于人体细胞，在《民法典》实施之前，干细胞管理规范散见于部门规章和规范性文件中。违反规章一般不影响合同效力，规章并非评价合同效力的法律依据。但是，如果该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
随着医疗技术的进步，人体细胞移植延长了许多具有治疗需求的人的生命，与此同时，也导致了需求的增加，使得人体细胞、组织或器官商业买卖的不法行为难以销声匿迹。干细胞涉及人民群众用药安全和生命健康，只有明确干细胞买卖合同的效力，方能规范市场秩序，维护社会公众利益，满足人民群众对美好生活的向往。
一个案件的裁判，可能影响一种社会生活交往模式，改变一个行业或者职业的命运，甚至可能影响到一个群体或者阶层的整体利益和生存状态。面对疑难复杂案件，应当全面贯彻社会主义核心价值观，通过案件的依法办理，增强全民法治观念，推进法治社会建设，以良法善治保障新业态、新模式的健康发展，保障人民群众安居乐业。
03 牢固树立系统思维
合理认定民事主体责任
一是要对《民法典》进行体系思考。比如，侵权责任与违约责任的竞合，侵权之债与合同之债的抵销，营业致人损害之债是否属于夫妻共同债务的认定，婚姻关系撤销或者离婚无过错一方请求损害赔偿与侵权责任的区分等等，不能对分编结构及其内部条文作孤立理解。
二是目光要在大前提与事实之间，在《民法典》与特别法之间，在各分编与总则编的条文之间来回穿梭。比如，相较于《民法典》侵权责任编的免责事由，应优先适用其他单行法、特别法如《铁路法》《电力法》的规定；对股东与公司人格混同损害债权人利益责任、董事违反勤勉义务损害公司利益责任、清算赔偿责任是否成立，以及个人信息或隐私侵权的归责原则、未经患者同意公开其病历资料的侵权责任承担等问题的认定，均难以脱离对侵权构成要件进行判断。
三是要根据常识常情常理确定损害赔偿责任。损害包括财产损害和非财产损害，应准确区分直接损失、间接损失与纯粹经济损失，精准厘定给付不能、给付迟延或者不完全给付的不同违约样态，精确界定信赖利益、固有利益与履行利益，在实际损失基础上适用可预见性规则、减损规则、过失相抵规则、损益相抵规则等进行计算，依法认定按份责任、连带责任与补充责任。要注意区分行为与结果之间的因果关系，不能机械计算赔偿项目。比如植物人的住院费用，因为本身已经包括了护理费等，故不能单独再对护理费进行计算。又如对于事故发生时已经超过60周岁但仍从事劳动获取报酬的受害人，要据实赔偿误工费。
例如，在周某某诉某公司肖像权、姓名权纠纷案中，周某某作为明星，其肖像和姓名具有巨大商业价值，如果机械适用《侵权责任法》进行裁判，需要原告举证实际损失，实强人所难，也不足以惩罚侵权行为人。填补损失是侵权损害赔偿的基本原则，但当侵权人的所获利益大于被侵权人的实际损失时，殊难谓公平，亦有违《侵权责任法》的制裁和预防功能。该部分基于姓名、肖像的商业化利用的权能本质上属于财产范畴的公开权，对于侵害公开权的赔偿，可以考虑以与代言费或许可费相当的金额作为损害金额。
该案裁判回应了《民法典》侵权责任编关于侵权损害按照损失或获利进行赔偿的规定，同时引入动态系统论，在确定赔偿数额时，结合了权利类型、侵权方式、被侵权人和侵权人的侵权程度、身份地位、经济情况、获利情况、过错类型等予以综合考量，最大程度实现公平正义。一审判决后，双方当事人均未提起上诉。
结语
如果没有一定的客观标准和鉴别过程，法律的解答有可能是因人而异的。裁判者按照一定规则使用法律方法，可以大大减少不同观点的出现以及对法律不同理解的冲突，可以有效避免司法自由裁量权的滥用。同时，裁判结果能够得到检视和验证，有利于促进法律适用统一，提升司法公信力。
作者介绍
何建，复旦大学法学博士、博士后，现任上海市第一中级人民法院民事审判庭审判长、三级高级法官。获评上海法院审判业务骨干、上海法院办案标兵、上海法院调研工作先进个人。主审全国首例干细胞买卖合同纠纷案、全国首例判决支持民办学校举办者知情权纠纷案等；三起案件入选《最高人民法院公报》，一起案件入选最高人民法院第一批涉互联网典型案例，多起案件入选上海法院“四个一百”精品案件、优秀文书和示范庭审等。独著《公司意思表示论》《“套路贷”案件办理实务精要》，执行主编《民法典合同编条文理解与司法适用》，参著《中华人民共和国民法典实施精要》《民法典担保制度司法解释适用指南》《〈中华人民共和国个人信息保护法〉条文理解与适用》。
高院供稿部门丨干部培训处
作者丨何建
责任编辑丨孟文娟、张巧雨
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